Mediazioni, il nodo dell’assistenza legale obbligatoria

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L’assistenza legale nelle procedure di mediazione e più in generale nei procedimenti Adr costituisce un tema che ha animato il dibattito tra gli operatori del sistema giustizia nel recente passato ed in particolare all’indomani dell’introduzione della mediazione che non prevedeva originariamente l’assistenza dell’avvocato come obbligatoria.

La querelle si sopì allorché con la riforma della mediazione nel 2013 (che reintroduceva la mediazione obbligatoria dopo la declaratoria di incostituzionalità della stessa per eccesso di delega) l’assistenza legale fu introdotta prevedendo la necessità della stessa quanto meno con riferimento alle procedure obbligatorie (sulla scorta della interpretazione adottata dal ministero della Giustizia).

Ma mentre il legislatore italiano adottava tale scelta – che peraltro trovava una eccezione nella speciale normativa prevista per l’Arbitro bancario finanziario presso la Banca d’Italia, ove l’assistenza legale non è prevista come necessaria pur essendo trattate le liti in materia bancaria rispetto alle quali è prevista la condizione di procedibilità –, in sede europea veniva adottata la direttiva 11/2013 che ribadiva, questa volta in maniera vincolante per gli Stati membri, un principio già fissato nella raccomandazione 310/2001 e che esclude per le liti dei consumatori la necessaria assistenza dell’avvocato.

Più precisamente in base alla nuova disciplina le procedure Adr «devono consentire la partecipazione alle parti senza obbligo di assistenza legale»; è fatto sempre salvo (ovviamente) il diritto delle parti di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura. Peraltro, gli organismi Adr devono garantire che le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale. E non vi è dubbio che l’avvocato – in adempimento ai suoi doveri deontologici – dovrà adeguatamente informare i suoi clienti delle nuove procedure Adr e della relativa disciplina.

Nella nuova disciplina è stata inserita una clausola di salvezza che si presta a taluni dubbi interpretativi. Il legislatore con il nuovo decreto ha fatto salva la norma che prevede la mediazione obbligatoria: ciò se da un lato consente di mantenere in vita la condizione di procedibilità (a fronte della riforma improntata alla volontarietà degli Adr), dall’altro può indurre a ritenere operante, per le materie ivi indicate, la necessaria assistenza legale quando la mediazione si muove in un contesto consumeristico (ad esempio contratti bancari stipulati dai consumatori).

Una simile opzione condurrebbe a ritenere vigenti due ambiti normativi separati per la mediazione, precludendo sostanzialmente l’applicazione “orizzontale” della Direttiva 11/2013 (e dei suoi princìpi) alla mediazione obbligatoria disciplinata dal Dlgs 28/2010.